5 idées fausses courantes sur le processus de faillite du chapitre 11

Il y a des années que les entreprises n’ont pas demandé la protection de la faillite du chapitre 11 au rythme actuel. Selon les données d’Epiq Systems, les dépôts de demandes commerciales en vertu du chapitre 11 ont augmenté de 48 % en mai par rapport à l’année précédente, avec un total de 724 nouvelles demandes. La flambée des dépôts n’est guère surprenante, car la pandémie de COVID-19 frappe durement de nombreux secteurs de l’économie, notamment le commerce de détail et l’hôtellerie.

La faillite en vertu du chapitre 11 était un terme familier il y a dix ans, alors que les entreprises cherchaient un refuge contre les retombées de la crise financière. Mais il s’insinue de nouveau dans notre conscience collective. Malgré son omniprésence à la une des journaux, il existe des idées fausses sur la signification du chapitre 11 et sur la procédure à suivre. En conséquence, certains perçoivent le chapitre 11 comme une panacée pour les entreprises en difficulté, alors que ce n’est pas le cas. D’autres éviteraient à tout prix le chapitre 11, souvent à leur détriment, de peur d’être marqués d’une « lettre écarlate ». La vérité se situe quelque part au milieu.

Voici cinq des idées fausses les plus courantes sur la faillite du chapitre 11 :

La faillite signifie la disparition de l’entreprise. Ce n’est pas parce qu’une entreprise dépose un dossier de faillite qu’elle met la clé sous la porte. Alors que le dépôt d’une faillite commerciale en vertu du chapitre 7 implique une liquidation, le chapitre 11 permet à une entreprise de restructurer ses dettes et de rester en activité. Une entreprise qui se soumet au chapitre 11 réduit souvent ses effectifs dans le cadre du processus, mais l’objectif est la réorganisation et non la liquidation. Certaines entreprises ne survivent pas au processus du chapitre 11, mais beaucoup d’autres, y compris des noms connus comme Marvel Entertainment et General Motors, réussissent à s’en sortir et à prospérer.

Fundamentalement, le résultat de la plupart des cas de Chapitre 11 est simplement un changement de propriété dans l’entité nouvellement réorganisée, des détenteurs d’actions aux créanciers et aux détenteurs d’obligations, car les créanciers et les détenteurs d’obligations ont droit à une priorité plus élevée sur les actifs que les actionnaires.

Les magasins restent opérationnels, la chaîne de montage continue de fonctionner et les avions continuent de voler. En d’autres termes, les actifs restent productifs – juste sous une structure de propriété et de dette différente.

Le chapitre 11 exige une approche unique. Une entreprise en difficulté financière peut demander la protection du chapitre 11 pour mettre fin aux litiges et aux efforts de recouvrement, négocier avec ses créanciers, et proposer et confirmer un plan de réorganisation qui permet à l’entreprise de sortir de la faillite avec un nouveau départ. S’il s’agit là de l’utilisation traditionnelle de la procédure, le chapitre 11 peut également être utilisé comme un outil stratégique pour parvenir à différents résultats, notamment la vente de la totalité ou de la quasi-totalité des actifs de l’entreprise. En effet, de nombreuses entreprises qui se placent sous le régime du chapitre 11 n’ont pas l’intention de se réorganiser pour poursuivre leur activité. L’objectif principal de nombreux cas est de réaliser rapidement une vente (appelée « vente 363 ») dans laquelle un acheteur acquiert les actifs du débiteur. Le produit de la vente est utilisé pour payer les créances des créanciers.

La menace de faillite elle-même peut être utilisée comme un outil stratégique, permettant à une entreprise de se réorganiser en dehors du tribunal.

La menace de faillite elle-même peut être utilisée comme un outil stratégique, permettant à une entreprise de se réorganiser en dehors du tribunal. Par exemple, une entreprise pourrait menacer de faire faillite afin de négocier des conditions de bail immobilier plus favorables, qui pourraient autrement être rejetées dans une procédure de faillite.

Le chapitre 11 est un processus long et fastidieux. Il y a des entreprises qui ont langui dans le chapitre 11 pendant des années, mais un cas de faillite n’a pas besoin de s’éterniser. En fait, les affaires relevant du chapitre 11 peuvent être conclues en 24 heures seulement. En 2019, Sungard Availability Services est sorti de la faillite à peine 19 heures après le dépôt de son dossier.

Une faillite rapide comme l’éclair est connue sous le nom de cas préemballé, ou « prepack ». Elle implique la négociation avec les créanciers et le vote d’un plan de chapitre 11 avant même que le dossier de faillite n’ait été déposé. Les cas pré-négociés sont ceux dans lesquels un plan relevant du chapitre 11 est élaboré avant le dépôt avec les principaux créanciers de l’entreprise, et le dépôt de bilan est fondé sur ce plan. Les cas préemballés et pré-négociés, qui prennent beaucoup moins de temps qu’un cas traditionnel, « en chute libre », représentent la majorité de tous les grands dépôts de chapitre 11, selon l’American Bankruptcy Institute.

Une entreprise en faillite a beaucoup d’argent car elle n’a pas à payer ses créanciers. La plupart des débiteurs du chapitre 11 entrent en faillite avec des millions de dollars de dettes antérieures à la requête – c’est-à-dire des dettes qu’ils ont accumulées avant le dépôt en retenant les paiements aux prêteurs, aux propriétaires et aux autres créanciers. Par conséquent, on pourrait supposer que le fait de disposer de suffisamment de liquidités pour faire fonctionner l’entreprise pendant la faillite n’est pas un problème. Cependant, en plus d’avoir besoin de liquidités pour exploiter l’entreprise, un débiteur en faillite doit payer les coûts associés à la faillite, y compris les honoraires des avocats et autres professionnels. Ces coûts peuvent totaliser des dizaines, et parfois des centaines, de millions de dollars dans les cas importants.

Par conséquent, la plupart des débiteurs ne peuvent pas compter sur le seul flux de trésorerie pour passer à travers un chapitre 11, même si une entreprise réduit agressivement ses coûts opérationnels pendant le processus. Dans presque tous les cas, quelle que soit leur taille, les débiteurs doivent chercher un financement de débiteur en possession (DIP) pour les aider à passer de l’autre côté.

Les clients et les vendeurs vont fuir. L’ouverture d’une procédure de chapitre 11 implique le dépôt d’une pétition et le paiement d’une taxe de dépôt. La plupart des clients d’une entreprise en faillite ne sauront probablement jamais qu’elle est en chapitre 11, sauf s’ils parcourent les pages du Wall Street Journal. Les gens continuent à acheter des chaussures chez Neiman Marcus et à louer des voitures chez Hertz. À toutes fins utiles, ce sont les affaires comme d’habitude pendant que le processus de réorganisation se déroule au tribunal des faillites.

La plupart des vendeurs et des fournisseurs, en revanche, sont mis au courant lorsqu’un client dépose le bilan. Ceux qui sont créanciers de l’entreprise en faillite recevront divers avis tout au long de l’affaire. Cependant, à moins qu’un débiteur ne choisisse de mettre fin à une relation, la plupart des vendeurs et fournisseurs choisissent de rester dans le coin – même lorsqu’on leur doit une dette antérieure à la faillite.

Dans certains cas, par exemple lorsqu’il existe un contrat existant les obligeant à s’exécuter, les vendeurs et les fournisseurs n’ont pas d’autre choix que de poursuivre la relation. Dans d’autres cas, ils choisissent de le faire parce qu’ils ont le droit d’être payés pour les biens et services qu’ils fournissent en tant que « dépenses administratives » de la faillite – une priorité élevée dans le schéma de priorité des réclamations établi par le Code des faillites. Tant que le débiteur dispose d’une trésorerie suffisante et d’un financement DIP pour fonctionner, le risque de ne pas être payé pendant que le débiteur est en chapitre 11 tend à être faible.

La vague de faillites en vertu du chapitre 11 ne fait que commencer. Nous allons certainement voir de nombreux autres cas déposés dans les mois à venir. Par conséquent, il est important, en tant qu’entreprise en difficulté, ou en tant que client ou fournisseur d’une telle entreprise, de comprendre le processus. Ne pas le faire peut conduire à de mauvaises décisions et à des opportunités manquées.

David G. Dragich, fondateur de The Dragich Law Firm, représente les entreprises dans tous les aspects des réorganisations complexes de sociétés, de la faillite, de l’insolvabilité et des acquisitions et cessions d’actifs en difficulté.

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