De Grondwet – Uitvoerende overeenkomsten
Het vertrouwen op de verdragsbevoegdheid is sinds de Tweede Wereldoorlog afgenomen, omdat presidenten zich steeds meer hebben gewend tot het gebruik van uitvoerende overeenkomsten als middel om de eenzijdige controle van de Amerikaanse buitenlandse betrekkingen veilig te stellen. Wanneer de president unilateraal handelt, wordt de overeenkomst een “exclusieve uitvoerende overeenkomst” genoemd. Wanneer de president handelt met de goedkeuring van een gewone meerderheid van beide huizen van het Congres, wordt de overeenkomst een “wetgevende-uitvoerende overeenkomst” genoemd. De president kan naar eigen goeddunken beslissen of hij een internationale overeenkomst als verdrag, alleen-uitvoerend akkoord of in de vorm van een wetgevings-uitvoerend akkoord wil sluiten. De beslissing van de president hangt gewoonlijk af van politieke factoren, waaronder de waarschijnlijkheid van goedkeuring door de Senaat. Presidenten hebben er vaak voor gekozen de Senaat buiten te sluiten bij het sluiten van enkele controversiële en historische internationale pacten door middel van uitvoerende overeenkomsten, waaronder de overeenkomst met Groot-Brittannië over de destroyerbasis in 1940, de akkoorden van Jalta en Potsdam van 1945, het vredesakkoord over Vietnam van 1973 en de akkoorden over de Sinaï van 1975.
Er bestaat onenigheid over de wettelijke bevoegdheid van de president om uitvoerende overeenkomsten te sluiten. De praktijk van eenzijdige presidentiële akkoorden met het buitenland is in strijd met de constitutionele nadruk op gezamenlijke besluitvorming en met de opvatting van de grondleggers over de reikwijdte en breedte van de verdragsbevoegdheid, die Hamilton in een brief onder het pseudoniem “Camillus” omschreef als “bevoegd tot alle bepalingen die de omstandigheden van nationale zaken zouden kunnen vereisen; bevoegd tot het sluiten van alliantieverdragen, handelsverdragen, vredesverdragen en alle andere soorten verdragen die gebruikelijk zijn onder naties…. En het was nadrukkelijk om deze reden dat het zo zorgvuldig werd bewaakt; de medewerking van tweederde van de Senaat met de president, is vereist om welk verdrag dan ook te sluiten.” De tekst van de Grondwet maakt geen melding van uitvoerende overeenkomsten. Bovendien werd er in de grondwettelijke conventie of in de ratificatieconventies van de staten niet naar verwezen. De Federalist Papers zwijgen ook over dit onderwerp. Er is dus geen steun in de architectuur van de grondwet voor het gebruik van uitvoerende overeenkomsten. Toch is het gebruik ervan opgebloeid; presidenten eisen de onafhankelijke grondwettelijke bevoegdheid op om dergelijke overeenkomsten te sluiten en de rechterlijke macht heeft dergelijke aanspraken op het gezag van presidenten ondersteund. De vraag naar de grondwettelijke bevoegdheid van presidenten om unilaterale overeenkomsten te sluiten, moet worden onderscheiden van de zogenaamde wetgevings-executieve overeenkomsten, die het Congres de president heeft toegestaan te sluiten en waarover doorgaans weinig controverse bestaat, al was het maar omdat ze vanuit grondwettelijk oogpunt wenselijker zijn dan unilaterale overeenkomsten.
Presidenten hebben vier bronnen van constitutionele autoriteit aangevoerd: (1) de plicht van de president als chief executive om de natie in buitenlandse zaken te vertegenwoordigen; (2) de bevoegdheid om ambassadeurs en andere publieke ministers te ontvangen; (3) de bevoegdheid als opperbevelhebber; en (4) de plicht om “ervoor te zorgen dat de wetten getrouw worden uitgevoerd.” Deze aanspraken zijn bijzonder open, zonder twijfel in strijd met de bevoegdheden van het Congres, en zij zijn ongeloofwaardig. Het kan best zijn dat de president, in de context van door het Congres toegestane militaire vijandelijkheden, het in zijn hoedanigheid van opperbevelhebber wenselijk acht een staakt-het-vuren-overeenkomst met een vijand te sluiten, hoewel dit aan de controle van het Congres zou zijn onderworpen. Ook kan het in een militaire context nodig zijn dat de president een overeenkomst sluit over de bescherming van troepen of de inzet van troepen. Maar het is moeilijk om unilaterale uitvoerende overeenkomsten te rechtvaardigen op basis van deze andere claims.
De pogingen van het Congres om de praktijk van uitvoerende overeenkomsten aan banden te leggen en het unilateralisme een halt toe te roepen, zijn grotendeels vruchteloos gebleken. De eerste en meest prominente poging deed zich voor in 1951, toen senator John Bricker een grondwetswijziging voorstelde om het gebruik en de gevolgen van uitvoerende overeenkomsten en verdragen binnen de Verenigde Staten te beperken. Voorstanders van het Bricker Amendement, waaronder leiders van de American Bar Association, vonden het voorstel om verschillende redenen deugdelijk. Sommigen “hadden een hekel aan”, zoals Alexander DeConde verklaarde, “uitvoerende overeenkomsten zoals die van Jalta” en trachtten het presidentiële unilateralisme in buitenlandse zaken in te dammen. Anderen waren bevreesd voor het effect binnen de Verenigde Staten van verdragen zoals het VN-Handvest, de Conventie over Genocide en het ontwerp-Verdrag van de VN over de Mensenrechten. Weer anderen steunden het als een nuttig “isolationistisch” antwoord op het “internationalisme van Franklin Roosevelt en Harry Truman.
Het Bricker Amendement, in juni 1953 goedgekeurd door de Senate Judiciary Committee, bevestigde opnieuw de suprematie van de Grondwet over verdragen; vereiste uitvoeringswetgeving “die geldig zou zijn bij afwezigheid van een verdrag” voordat een verdrag binnen de Verenigde Staten tot stand kon worden gebracht; en verleende het Congres de bevoegdheid om alle uitvoerende overeenkomsten te reguleren.
President Dwight D. Eisenhower was tegen het amendement omdat het het presidentschap zou belemmeren in het voeren van een buitenlands beleid. In een brief aan zijn broer Edgar, een advocaat die de resolutie steunde, verklaarde Eisenhower dat het “de uitvoerende macht zodanig zou verlammen dat we hulpeloos zouden worden in wereldzaken”. De regering Eisenhower was zich er terdege van bewust dat de meeste Republikeinen het voorstel omarmden en dus werd het verzet zorgvuldig afgewogen. Nadat zijn pogingen om een compromis te bereiken met de Bricker krachten waren mislukt, zocht Eisenhower hulp bij de Democraten in de Senaat. Senator Walter George van Georgia diende zijn eigen amendement in, dat herhaalde dat de Grondwet voorrang had op verdragen en uitvoerende overeenkomsten. In een belangrijke passage die de wijdverspreide oppositie tegen het expansieve gebruik van unilaterale uitvoerende overeenkomsten weerspiegelde, zou het voorstel van George hebben vereist dat uitvoerende overeenkomsten (maar niet verdragen) in de Verenigde Staten van kracht zouden worden door uitvoeringswetgeving. De regering Eisenhower heeft intensief gelobbyd voor de verwerping van zowel het Bricker- als het George-voorstel, voornamelijk omdat adviseurs meenden dat de president hierdoor belangrijke voorrechten zouden worden ontnomen en de bevoegdheid over buitenlandse zaken van de uitvoerende naar de wetgevende macht zou worden overgeheveld. Het Bricker-amendement werd op 25 februari 1954 in de Senaat verworpen met een meerderheid van 50 tegen 42. Maar het George-amendement deed het beter; het haalde net één stem te weinig voor de tweederde meerderheid die nodig is voor goedkeuring.
Het Congres heeft geprobeerd de praktijk van het maken van geheime uitvoerende afspraken in te perken. Een subcommissie van de Senaatscommissie voor buitenlandse betrekkingen ontdekte in 1969 en 1970 dat Amerikaanse presidenten belangrijke geheime overeenkomsten hadden gesloten met Zuid-Korea, Laos, Thailand, Ethiopië en Spanje, en andere landen. Als reactie daarop nam het Congres de Case Act van 1972 aan, die de minister van Buitenlandse Zaken verplichtte het Congres binnen zestig dagen de tekst te sturen van “elke internationale overeenkomst, anders dan een verdrag,” waarbij de Verenigde Staten partij zijn. Als de president besloot dat publicatie de nationale veiligheid in gevaar zou brengen, kon hij de tekst aan de Commissie Buitenlandse Betrekkingen van de Senaat en de Commissie Buitenlandse Zaken van het Huis zenden onder een geheimhoudingsbevel dat alleen door de president kan worden opgeheven. Maar presidenten van Nixon tot Clinton negeerden of omzeilden het statuut, en pogingen van het congres om de wet te handhaven zijn grotendeels ineffectief geweest.