5 Conceitos errados comuns sobre o Processo de Falência do Capítulo 11
Há anos que as empresas não se candidatam à protecção contra falências do Capítulo 11 ao ritmo em que se encontram hoje. De acordo com dados da Epiq Systems, os pedidos comerciais do Capítulo 11 aumentaram 48% em Maio em comparação com um ano atrás, com um total de 724 novas petições. O aumento dos pedidos é tão pouco surpreendente, uma vez que a pandemia da COVID-19 está a atingir duramente muitos sectores da economia, particularmente o retalho e a hospitalidade.
A falência do capítulo 11 foi um termo familiar há uma década atrás, uma vez que as empresas procuraram refúgio contra as consequências da crise financeira. Mas está a rastejar de volta à nossa consciência colectiva. Apesar da sua ubiquidade nas manchetes, existem conceitos errados comuns sobre o significado do Capítulo 11 e o que o processo implica. Como resultado, alguns percebem o Capítulo 11 como uma correcção para as empresas perturbadas, embora não o seja. Outros evitariam o Capítulo 11 a todo o custo, muitas vezes em seu detrimento, por medo de serem marcados por uma “carta escarlate”. A verdade está algures no meio.
Aqui estão cinco dos conceitos errados mais comuns sobre a falência do Capítulo 11:
Falência significa falência. Só porque um processo de falência de uma empresa não significa que está a falir. Enquanto um pedido de falência de uma empresa do Capítulo 7 envolve liquidação, o Capítulo 11 permite que uma empresa reestruture as suas dívidas e permaneça em funcionamento. Uma empresa que passa pelo Capítulo 11 reduz frequentemente a sua dimensão como parte do processo, mas o objectivo é a reorganização e não a liquidação. Algumas empresas não sobrevivem ao processo do Capítulo 11, mas muitas outras, incluindo nomes familiares tais como Marvel Entertainment e General Motors, emergem e prosperam com sucesso.
Fundamentalmente, o resultado da maioria dos casos do Capítulo 11 é meramente uma mudança de propriedade na nova entidade reorganizada, de titulares de acções para credores e obrigacionistas, uma vez que os credores e obrigacionistas têm direito a uma maior prioridade sobre os activos do que os accionistas.
As lojas permanecem operacionais, a linha de montagem continua em movimento, e os aviões continuam a voar. Por outras palavras, os activos continuam a ser produtivos – pouco abaixo de uma estrutura de propriedade e dívida diferente.
Capítulo 11 requer uma abordagem de tamanho único. Uma empresa em dificuldades financeiras pode procurar a protecção do Capítulo 11 para parar os litígios e os esforços de cobrança, negociar com os seus credores, e propor e confirmar um plano de reorganização que permita à empresa sair da falência com um novo arranque. Embora esta possa ser a utilização tradicional do processo, o Capítulo 11 pode também ser utilizado como um instrumento estratégico para efectuar diferentes resultados, incluindo a venda de todos ou substancialmente todos os activos da empresa. De facto, muitas empresas que entram no Capítulo 11 não têm a intenção de se reorganizarem como uma empresa em actividade. O principal objectivo de muitos casos é conduzir rapidamente uma venda (denominada “venda 363”) na qual um comprador adquire os activos do devedor. As receitas são utilizadas para pagar os créditos do credor.
A própria ameaça de falência pode ser utilizada como um instrumento estratégico, permitindo a uma empresa reorganizar-se fora do tribunal.
A própria ameaça de falência pode ser usada como um instrumento estratégico, permitindo a uma empresa reorganizar-se fora do tribunal. Por exemplo, uma empresa poderia ameaçar falência a fim de negociar termos de arrendamento imobiliário mais favoráveis, que de outra forma poderiam ser rejeitados num processo de falência.
Capítulo 11 é um processo longo e extenso. Há empresas que têm vindo a definhar no Capítulo 11 há anos, mas um processo de falência não precisa de se arrastar indefinidamente. De facto, os casos do Capítulo 11 podem ser encerrados em apenas 24 horas. Em 2019, a Sungard Availability Services emergiu da falência apenas 19 horas após o seu caso ter sido arquivado.
Uma bancarrota rápida é conhecida como um caso pré-embalado, ou “pré-embalado”. Envolve negociação com os credores e votação de um plano do Capítulo 11 antes mesmo de o processo de falência ter sido arquivado. Os casos pré-negociados são aqueles em que um plano do Capítulo 11 é desenvolvido antes da apresentação do pedido aos principais credores da empresa, e a apresentação do pedido de falência é baseada no plano. Os casos pré-preparados e pré-negociados, que levam significativamente menos tempo do que um caso tradicional de “queda livre”, representam a maioria de todos os grandes processos do Capítulo 11, de acordo com o Instituto Americano de Falências.
Uma empresa falida tem muito dinheiro porque não tem de pagar aos seus credores. A maioria dos devedores do Capítulo 11 entra em falência com milhões de dólares em dívidas pré-concorrenciais – ou seja, dívidas que acumularam antes da apresentação do pedido através da retenção de pagamentos a credores, senhorios e outros credores. Consequentemente, poder-se-ia assumir que ter dinheiro suficiente para operar o negócio em falência não seria uma preocupação. Contudo, para além de precisar de dinheiro para operar o negócio, um devedor falido deve pagar os custos associados à falência, incluindo os honorários de advogados e outros profissionais. Tais custos podem totalizar em dezenas, e por vezes centenas, de milhões de dólares em grandes casos.
Como resultado, a maioria dos devedores não pode confiar apenas no fluxo de caixa para passar por um Capítulo 11, mesmo que uma empresa esteja a cortar agressivamente os custos operacionais durante o processo. Em quase todos os casos de qualquer dimensão, os devedores devem procurar financiamento devedor em possessão (DIP) para os ajudar a chegar ao outro lado.
Clientes e vendedores fugirão. O início de um caso do Capítulo 11 envolve a apresentação de uma petição e o pagamento de uma taxa de apresentação. A maioria dos clientes de uma empresa falida provavelmente nunca saberão que está no Capítulo 11, a menos que estejam a folhear as páginas do The Wall Street Journal. As pessoas ainda estão a comprar sapatos na Neiman Marcus e a alugar carros na Hertz. Para todos os efeitos, é a mesma coisa enquanto o processo de reorganização se desenrola no tribunal de falências.
A maioria dos vendedores e fornecedores, por outro lado, tomam consciência quando um cliente apresenta um pedido de falência. Aqueles que são credores da empresa falida receberão vários avisos ao longo de todo o processo. No entanto, a menos que um devedor opte por cessar uma relação, a maioria dos vendedores e fornecedores optam por ficar por cá – mesmo quando lhes é devida uma dívida pré-concorrencial.
Em alguns casos, tais como quando existe um contrato em vigor que os obriga a cumprir, os vendedores e fornecedores não têm outra escolha senão continuar a relação. Noutros casos, escolhem fazê-lo porque têm direito a ser pagos pelos bens e serviços que fornecem como “despesa administrativa” da falência – uma elevada prioridade no esquema de prioridade de créditos estabelecido pelo Código de Falências. Enquanto o devedor tiver fluxo de caixa e financiamento DIP suficientes para funcionar, o risco de não ser pago enquanto o devedor estiver no Capítulo 11 tende a ser baixo.
A vaga de falências do Capítulo 11 está apenas a aumentar. É provável que vejamos muitos mais casos arquivados nos próximos meses. Por conseguinte, é importante, como empresa perturbada, ou como cliente ou fornecedor de uma, compreender o processo. O facto de não o fazer pode levar a más decisões e a oportunidades perdidas.
David G. Dragich, fundador da The Dragich Law Firm, representa empresas em todos os aspectos de reorganizações empresariais complexas, falência, insolvência, e aquisições e alienações de activos em dificuldades.