O que é um Documento Testamentário?

É muitas vezes difícil determinar se um documento é ou não testamentário quando supostamente tem efeito sobre a morte.

Pouco antes de escrever este artigo, resolvi uma acção de Variação de Testamentos na véspera do julgamento em que a falecida tinha deliberadamente utilizado um procedimento de planeamento patrimonial de modo a deserdar deliberadamente quatro dos seus cinco filhos do maior património, nomeadamente as acções de uma empresa que era proprietária de um edifício comercial. A criança que ficou com a parte significativa do património falecido era realisticamente inempregável e pouco capaz. A falecida queria, portanto, manter o maior controlo possível dos seus bens até ao seu desaparecimento. Assim, o solicitador de tratamento preparou um testamento, e um ano depois, imediatamente antes da sua morte, preparou uma opção de compra das acções da empresa em favor do filho incapaz, que se tornou exequível após a sua morte e por até dois anos depois. Os bens que permaneceram na sua propriedade foram também substancialmente esgotados pelo pagamento dos impostos sobre as mais-valias devidos e em dívida sobre a disposição considerada das suas acções. As quatro crianças deserdadas argumentaram que a opção, porque só podia ser exercida após a sua morte, era portanto um documento testamentário, e porque não tinha sido devidamente executado de acordo com as disposições da Lei dos Testamentos, era portanto nula. Essencialmente, toda a acção de Variação de Testamentos resumia-se a se a opção de compra era ou não um documento testamentário. Se não era testamentária, então as acções passaram fora da propriedade, e não podiam ser atacadas pelos requerentes.

Ocorre uma doação inter vivos quando o doador pretende que a transferência do interesse seja imediata e irrevogável. A doação é aperfeiçoada durante a vida do doador, e diz-se que existe um “interesse passageiro presente”, mesmo quando o direito do doador ao gozo efectivo é adiado.

Um testamento é a forma mais comum de um documento testamentário. Os elementos essenciais de um testamento válido são:

1)Pretende-se que tenha um efeito de disposição;

2)Pretende-se que só produza efeitos após a morte e que esteja inteiramente dependente da morte para a sua operação;

3)Pretende-se que seja revogável;

4)É executado de acordo com a legislação testamentária da jurisdição relevante.

Muitos documentos têm, de facto, um “aspecto testamentário” porque a doação pretendida pode ser revogável pelo doador e o usufruto da doação foi adiado até à morte do doador. O facto de um documento ter um “aspecto testamentário não o torna necessário. Em muitas situações, o doador é capaz de usufruir dos benefícios do assunto durante a sua vida e ainda é capaz de evitar os requisitos formais da Lei dos Testamentos. Se a transacção não for testamentária, então a propriedade não será incluída como parte da herança, e não será sujeita a ataque por parte dos credores e requerentes de Variação de Testamentos.

Por exemplo, em Re Walmsley Estate, 2001 SKQB 105, descobriu-se que um suposto último testamento não era um documento testamentário porque o “testamento” do testador afirmava que o executor testamentário podia dividir a herança como entendesse. O Tribunal decidiu que o documento não manifestava uma verdadeira intenção testamentária, e o Tribunal não tinha o poder de tornar um documento testamentário por natureza quando de outra forma não o fosse.

Por conseguinte, é da maior importância para o solicitador de redacção, ao preparar documentos que devem realizar uma transacção fora da herança, garantir que o documento não é testamentário, uma vez que existe sempre a probabilidade de algum potencial credor ou requerente questionar a validade do instrumento, tentando demonstrar que se trata de facto de um documento testamentário.

Again, o facto de um documento se descrever a si próprio como testamentário e ser executado de acordo com a Lei dos Testamentos, não o torna necessário torná-lo testamentário. Como regra geral, todo o documento será rejeitado de testamento se todas as suas disposições estiverem em vigor antes da morte. Por outro lado, tem havido situações em que uma parte de um documento é considerada como testamentária porque não tem qualquer operação até à morte, e pode ser cortada e admitida à sucessão.

Problemas tipicamente surgem onde escrituras e transferências semelhantes são preparadas, e o concedente mantém o controlo sobre a escritura e não pretende que esta tenha efeito até à sua morte. Se for essa a situação, então a escritura é realmente uma vontade, porque depende da sua morte pelo seu “vigor e efeito”, e a menos que seja executada com as formalidades apropriadas, não pode ter efeito como uma só.

O problema é ilustrado pelo caso de Carson v. Wilson (1961) O.R. 113, (C.A.).

O falecido Wilson possuía certas parcelas de terra e escrituras executadas e apresentou-as ao seu solicitador com instruções para as guardar e só as entregar após a sua morte. Foi sempre entendido que Wilson podia exigir a devolução de documentos a qualquer momento. Wilson geriu as propriedades até à sua morte. O tribunal considerou que as transacções eram ineficazes para transferir o título, uma vez que não havia entrega dos documentos, e em qualquer caso, não se pretendia que entrassem em vigor até à sua morte. O tribunal considerou que as transferências eram de natureza testamentária, e uma vez que não cumpriam as formalidades dos testamentos, falharam. O tribunal considerou também que não podiam entrar em vigor como trusts inter vivos, porque Wilson manteve o controlo total sobre os bens enquanto viveu, e não tencionava criar um trust inter vivos.

Em termos gerais, a lei parece estar razoavelmente bem estabelecida que se no momento da sua execução, o documento for legalmente eficaz para passar algum interesse imediato no bem, por mais ligeiro que seja, a transacção não será classificada como testamentária. Declarado de outra forma, se o documento se destina a ter, e tem o efeito de transferir o bem, ou de criar o trust “in praesenti” ( o presente), embora a ser executado após a morte do colono, não é testamentário.

De acordo com o caso a que me referi no primeiro parágrafo deste artigo, encontrei um processo no Supremo Tribunal do Canadá no sentido de que uma opção de compra criou um interesse logo após a sua execução que poderia ser executado pelos tribunais. Assim, argumentei que embora a opção não pudesse ser exercida até à morte do testador, ainda assim criou um interesse imediato na propriedade, a favor do donatário, que não dependia da morte do testador pelo seu “vigor e efeito”.

2. LEI DO CASO ONDE A TRANSACÇÃO NÃO É TESTAMENTÁRIA

A) Wonnacott v Loewen (1990) 37 E. T.R. 244, B.C.C.A.

Esta é a decisão principal na British Columbia sobre o que constitui um documento testamentário.

Em Wonnacott, o arguido mudou-se com o falecido em Março de 1988 e os dois planeavam casar quando o divórcio do arguido fosse concedido. A falecida desejava dar ao arguido alguma segurança financeira, independentemente do resultado do litígio com o seu marido, pelo que consultou um advogado. Alguns documentos foram preparados e executados, incluindo uma transferência de bens em honorários simples da residência do falecido para o réu, para serem utilizados em caso de morte do falecido. Os termos que regem a utilização desses documentos estavam contidos num “contrato de caução” que dava ao arguido o direito imediato de viver na residência. Previa também que o falecido podia aceitar a transferência de volta em circunstâncias especificadas, caso em que era obrigado a pagar ao arguido 60.000 dólares. O divórcio da arguida foi adiado e ela não estava livre para casar antes da morte do falecido em Agosto de 1988. Ela obteve a transferência e mandou registá-la, obtendo assim o título de residência. O executor do falecido interpôs uma acção para pôr de lado a transferência com o fundamento de que os acordos eram testamentários e inválidos devido ao não cumprimento da Lei dos Testamentos. A acção foi indeferida e o executor recorreu.

O Tribunal indeferiu o recurso e decidiu que qualquer que seja a forma de um instrumento devidamente executado, se a pessoa que o fez pretender que só produza efeitos após a sua morte, e está dependente da sua morte pelo seu “vigor e efeito”, este é testamentário. Contudo, se o documento criar um presente em praesenti, embora a ser executado após a morte do doador, não depende da sua morte para o seu “vigor e efeito”. Os documentos aqui examinados isoladamente pareciam ser testamentários, mas era evidente que tinham vida e vigor desde o início. Os documentos conferiam ao arguido um interesse que tinha valor real, independentemente do que acontecesse. Deram-lhe um interesse imediato na propriedade e não eram testamentários.

O tribunal examinou a decisão de Cock v. Cooke (1866), L.R. 1 P.p. & D. 241 em 243, que sustentava que:

“É lei indubitável que qualquer que seja a forma de um instrumento devidamente executado, se a pessoa que o executa pretende que só produza efeitos após a sua morte, e está dependente da sua morte pelo seu vigor e efeito, é testamentária”

O tribunal adoptou então o raciocínio de um processo do Tribunal de Recurso de Alberta, Corlet v. Isle of Man Bank Ltd, 2 W.W.R. 209, 4 I.L.R. 246, 3 D.L.R. 163 (Alta. C.A.), que afirma na p.p. 211:

“A falácia no argumento baseado nas “palavras frequentemente citadas” de Sir J.P.p. Wilde in Cock v. Cooke (1866) L.R. 1 P.p. 241, 36 L.J.P.P.5, reside num mal-entendido a que se aplicam as palavras “vigor e efeito”. São claramente aplicáveis não ao resultado a ser obtido por, ou à execução dos termos do instrumento, mas ao próprio instrumento. A questão é saber se o instrumento tem “vigor e efeito”, e se produz efeito, ou se é “consumado na execução” para produzir efeito, um presente ou para criar uma confiança. Se o documento é “consumado” para criar um trust in praesenti, embora a ser executado após a morte do doador, não depende da sua morte pelo seu vigor e efeito”

O tribunal passou também a adoptar outro processo do Tribunal de Recurso de Alberta, Anderson (Costello) v. Patton, 1 W.W.R. 461, 2 D.L.R. 202 (Alta. C.A.), que declarou na p.p. 463:

“A questão de saber se um documento comprovativo de um acordo voluntário, seja por meio de doação, no sentido de transferir o bem em questão, ou por meio da criação de um fundo, é ou não testamentário, depende da intenção do colonizador.

Se o documento não se destina a ter qualquer operação até à morte do colono, é testamentário.

Se o documento se destina a ter e tem o efeito de transferir o bem ou de criar um fideicomisso em praesenti, embora a ser realizado após a morte do colono, não é testamentário.

A reserva de um poder de revogação não é incompatível com a criação de uma confiança válida e não tem o efeito de tornar o documento que o cria testamentário”

Um aspecto importante da decisão Wonnacott é que o tribunal não examinou o documento em questão isoladamente, mas, em vez disso, olhou para o quadro mais amplo quanto ao que foi pretendido pelo doador . O tribunal aceitou que ao determinar se uma transacção equivale a uma disposição testamentária, o tribunal não se limita a um exame do documento de transferência em si, e pode examinar provas extrínsecas relacionadas com a criação do documento. O Tribunal de Recurso adoptou a regra estabelecida em Riddell v. Johnston, 66 O.L.R. 554, 2 D.L.R. 479 (H.C.) que :

“Ao determinar qual foi a transacção real e a sua natureza e efeito, os outros documentos que foram feitos concomitantemente com o transporte e que estabelecem partes importantes do acordo que não foram incorporadas no próprio transporte, e que expressam a intenção das partes não devem e não podem ser ignorados. “

B) National Trust Co. v Robertshaw (1986) 5 W.W.R. 695

Este caso envolveu a questão de saber se uma designação anterior de um beneficiário num R.R.S.P. era ou não uma disposição testamentária que tinha sido revogada por um testamento subsequente.

Em 1967 o falecido, Robertshaw.., designou a sua esposa como beneficiária de um R.R.S.P. (R.R.S.P. No. 1). Em 1972, Robertshaw e a sua esposa divorciaram-se. Em Julho de 1985 Robertshaw transferiu fundos de três outras R.R.S.P.s para a R.R.S.P. No. 1. Em Agosto de 1985 Robertshaw com ela executou um testamento que revogou todas as disposições testamentárias anteriores e deixou os seus bens aos seus três filhos. O testamento não fez qualquer menção à R.R.S.P. Os executores do testamento tomaram a posição de que a designação de um beneficiário na R.R.S.P. No. 1 em 1967 era uma disposição testamentária que tinha sido revogada pelo testamento. Requereram, nos termos do R. 18A, uma declaração de que tinham direito, de forma benéfica, a receber o produto do R.R.S.P.

p>Judge Boyd sustentou que, embora qualquer instrumento que dependa inteiramente do seu vigor e efeito em caso de morte deva ser considerado testamentário, o pleno “vigor e efeito” da designação do beneficiário contida no R.R.S.P. não dependia inteiramente da morte do beneficiário, uma vez que o beneficiário pode muito bem ter afectado a transferência de um interesse contingente.

Justice Boyd citou a seguinte passagem do Professor Feeney na Lei Canadiana de Testamentos:

“Tal como o Professor T. G. Feeney salientou na Lei Canadiana de Testamentos, 2ª ed. (1982), vol. 1 (Probate), não há uma linha divisória clara entre um trust inter vivos revogável e uma disposição testamentária. Pelo contrário, um tribunal canadiano irá provavelmente basear a sua decisão no grau de controlo retido pelo colonizador. Como o sábio autor afirma nas pp. 11-12:

Um tribunal examinará cada transacção com muito cuidado, fazendo a si próprio perguntas como as que se seguem: O colono conserva um interesse vitalício ou o direito ao rendimento da propriedade até à sua morte? Tem ele o direito de revogar o trust ou de se retirar do esquema? (E qual é o efeito da revogação? Recupera o bem imóvel para si próprio?) Tem ele o direito de mudar os beneficiários? Controla os investimentos que devem ser feitos? Tem ele o direito de invadir o capital do fundo?

Claramente, a retenção de um interesse vitalício não significa nada por si só, mas, em conjunto com tais indícios de controlo sobre o corpus ou capital como o direito de revogação, particularmente se a revogação significa recuperar o controlo total do bem, o direito de mudar os beneficiários, o direito de controlar os investimentos, ou alguma combinação destes e especialmente o direito de invadir o corpus ou capital, é muito susceptível de resultar num tribunal que declare a transacção testamentária e nula por falta de execução devida. O controlo é uma questão de grau, e exactamente quando um tribunal canadiano considerará que o colonizador mantém demasiado controlo é difícil de dizer”

C). Albert v Albert (1982) 13 E.T.R. 149

Neste caso, o tribunal examinou uma herança que consistia em dois depósitos a prazo que eram mantidos conjuntamente entre o falecido e as suas duas filhas, os quais só ele geriu e só ele recebeu os juros. Foi apresentado um pedido relativo ao direito a dois depósitos a prazo após a sua morte.

O Tribunal decidiu que embora o falecido tivesse exercido a gestão exclusiva dos depósitos a prazo antes da sua morte, na ausência de provas em contrário constituíram um presente de interesse comum, não um presente testamentário ou uma donatio mortis causa. O facto de um dos depósitos não conter as palavras “ou sobrevivente” não teve qualquer efeito sobre os direitos de sobrevivência desta filha.

O Tribunal passou a declarar a lei dos interesses comuns da seguinte forma:

” Na minha opinião, uma declaração correcta da lei é a seguinte: A menos que as provas sustentem uma conclusão contrária, no caso típico de uma conta conjunta ser estabelecida por uma das partes, ou de dinheiro ser depositado por uma das partes como um investimento com uma instituição financeira em nome dessa parte e outra parte conjuntamente com um direito de sobrevivência, existe um presente de interesse comum, não um presente testamentário ou uma donatio mortis causa.

Como Ferguson J.A. disse em Re Re Reid (1921), 59 O.L.R. 595, 64 D.L.R. 598 a 608 (C.A.):

Se houve um presente de interesse comum, parece claro que não foi um presente testamentário nem uma donatio mortis causa, porque é essencial de ambos que nenhum título de propriedade seja conferido até à morte do doador: White & Tudor’s L.C. 8ª ed., p. 425. O título em direito de sobrevivência foi um incidente de co-propriedade, um acréscimo a um título já adquirido – o título absoluto do doador ao fundo surgiu por operação da lei, e não, penso eu, por causa de duas doações separadas, i.e, primeiro, uma doação do interesse comum, e, segundo, uma doação de uma propriedade completa e absoluta apenas efectiva e sobre e após a morte do doador”

D) Hutton v Lapka Estate (1991) 44 E.T.R. 231

A decisão do nosso Tribunal de Recurso em Hutton v Lapka ilustra até que ponto os nossos tribunais irão aparentemente tentar e descobrir que um documento não é de natureza testamentária se tiver mesmo um pequeno efeito imediato, e não está portanto totalmente dependente da morte pelo seu “vigor e efeito”.

O caso tratado em parte com uma acção intentada pelo administrador da herança falecida sobre uma nota promissória sem juros assinada por um terceiro em favor do testador antes da sua morte. A nota foi dada como garantia de um empréstimo para a compra de um terreno e devia ser perdoada em caso de morte do testador. O juiz de julgamento considerou que a disposição de perdão da nota promissória era ineficaz porque se tratava de uma disposição testamentária que falhou por não ter sido devidamente executada nos termos da Lei dos Testamentos.

O Tribunal de Recurso permitiu o recurso com base no facto de a nota promissória não ser uma disposição testamentária, mas sim um contrato que teve efeito imediato . Verificou-se que o juiz de julgamento errou ao considerar a cláusula de perdão de forma isolada das disposições da nota como um todo, e ao considerar que era necessária uma consideração separada para a cláusula de perdão. O Tribunal seguiu a sua decisão anterior de Wonnacott.

E) Hecht v Hecht ( 1993) 7 W.W.R. 295

Seu Tribunal de Recurso tratou de uma acção de Variação de Testamentos que tratou, entre outras coisas, de um esquema de planeamento imobiliário concebido pelo Sr. Hecht imediatamente antes da sua morte, através do qual ele ofereceu 9 milhões de dólares através da utilização de notas promissórias. Nenhuma exigência podia ser feita sobre as notas promissórias até 60 dias após a morte do testador.

p>O juiz de julgamento considerou que as notas promissórias eram presentes inter vivos, e o Tribunal de Recurso não perturbou essa conclusão . Os trusts foram devidamente constituídos e tiveram “vigor e efeito” a partir do momento em que foram estabelecidos e financiados, o que foi antes da morte do testador. O facto de terem sido financiados por notas promissórias que só eram pagáveis 60 dias após a morte do falecido não alterou isto.

F) Corlet v Isle of Man Bank Ltd. (1937) 3 D.L.R. 163 ( Tribunal de Recurso de Alberta)

O Tribunal de Recurso de Alberta manteve o esquema de um advogado para evitar os deveres de sucessão como uma transferência viva de prejuízo válido, embora o trust fosse totalmente revogável pelo colono. O esquema envolvia a transferência de três apólices de seguro de vida, que estão sobre a vida do colono para um banco como fiduciário para os beneficiários nomeados. Em vez de um testamento, o documento fiduciário previa a disposição do produto das apólices entre os beneficiários nomeados aquando da morte do colono.

O Tribunal decidiu que os beneficiários obtidos no interesse imediato, nomeadamente o interesse futuro ou o direito de obter o produto das apólices aquando da morte do colono, foram investidos imediatamente na execução do fideicomisso. Uma vez que o colono tinha o direito de revogar o trust durante a sua vida, o Tribunal decidiu que o presente tinha sido concedido. A morte não foi o acontecimento que deu origem ao interesse dos beneficiários ou direito ao bem, mas sim a execução do fideicomisso. Para que uma transacção seja testamentária, a morte deve ser mais do que acidental ao gozo do bem: deve ser o acontecimento que dá direito ao mesmo para que se possa dizer que não havia qualquer direito de qualquer extensão atribuído aos beneficiários antes da morte.

Professor. Feeney no seu livro Canadian Law of Wills afirma

“Deve ser observado que no caso Corlet, a propriedade envolvia apólices de seguro de vida, em vez de um fundo de dinheiro existente, e que a minha revogação, o colono não podia obter a devolução da propriedade para si próprio, o que teria sido o caso da propriedade ser um fundo existente . Esta é uma distinção importante e, entre outras questões, lança algumas dúvidas sobre a validade não testamentária de um fundo fiduciário revogável de um fundo existente, pagável apenas em caso de morte do colono e inteiramente sob o seu controlo durante a sua vida.

Por analogia, e na ausência de legislação aplicável, as designações não testamentárias de beneficiários ao abrigo de vários regimes de seguro e de prestações de reforma podem depender, em parte, de a pessoa que faz a designação ter direito a receber ou a recuperar qualquer prestação pessoal se revogar a designação durante a sua vida.”

3. LEI DO CASO ONDE O DOCUMENTO É TESTAMENTAR

A) Carson v Wilson (1961) O.R. 113 (C.A.)

O falecido Wilson possuía certas parcelas de terra e escrituras executadas e apresentou-as ao seu solicitador com instruções para as guardar e só as entregar após a sua morte. Foi sempre entendido que Wilson podia exigir a devolução de documentos a qualquer momento. Wilson geriu as propriedades até à sua morte. O tribunal considerou que as transacções eram ineficazes para transferir o título, uma vez que não havia entrega dos documentos, e em qualquer caso, não se pretendia que entrassem em vigor até à sua morte. O tribunal considerou que as transferências eram de natureza testamentária, e uma vez que não cumpriam as formalidades dos testamentos, falharam. O tribunal descobriu também que o tribunal não podia entrar em vigor como trustes inter vivos, porque Wilson manteve o controlo total sobre as propriedades enquanto viveu, e não tencionava criar um trust inter vivos.

B) Re Bottcher Estate ( 1990) 45 E.T.R. 19

Em 1980 a testatrix comprou um R.R.S.P. a uma sociedade fiduciária, designando o seu filho como beneficiário. O formulário de candidatura foi aceite pela sociedade fiduciária sobre a assinatura do seu agente, embora a assinatura da testatrix não tenha aparecido. A R.R.S.P. foi transferida para outra sociedade fiduciária em 1984 e os documentos de transferência registaram que o filho tinha contribuído para a mesma. Em 1987, a testatrix fez o seu testamento, que continha uma cláusula geral de revogação, revogando todos os testamentos e disposições testamentárias anteriores.

O administrador solicitou ao tribunal, ao abrigo do s. 88 da Lei do Fideicomissário, entre outras indicações no que respeita ao direito ao R.R.S.P.,

O tribunal considerou que a designação era de natureza testamentária, mas não foi afectada pela cláusula geral de revogação do testamento. Embora o s. 46(3) da Lei e Lei de Equidade estabeleça que a designação de um beneficiário pode ser revogada, não indica uma forma de revogação. O legislador permitiu especificamente que os beneficiários fossem designados sem cumprir as formalidades da Lei dos Testamentos, não só no que respeita às R.R.S.P.s, mas também às apólices de seguro e aos planos de benefícios dos empregados. São previstas disposições específicas para a revogação no caso de apólices de seguro e planos de benefícios de empregados. Concluir que apenas as designações ao abrigo de um R.R.S.P. seriam apanhadas por uma cláusula geral de revogação num testamento seria incongruente e derrotaria a aparente intenção legislativa. Consequentemente, algo mais do que uma cláusula geral de revogação num testamento é necessário para revogar uma designação validamente feita de outra forma que não por vontade. Além disso, foi considerado que uma cláusula geral de revogação num testamento não revoga em todos os casos as disposições anteriores feitas por vontade ou fora dela, pelo menos se o tribunal estiver convencido de que não havia intenção de revogar um determinado presente ou legado.

C) Referência Re Pfrimmer estate (1936) 44 Man.R. 96

P>Pursuante de um plano para evitar custos de sucessão e deveres de sucessão em relação aos seus bens, o falecido executa transferências, devidamente registadas, dos seus bens para si próprio, a sua esposa, o seu filho, e o seu genro, como inquilinos conjuntos. Ao mesmo tempo, um acordo, intitulado “Declaração de Confiança”, foi executado por todos os quatro.

O Tribunal decidiu que as transmissões e os escritos eram destinados pelo falecido a tomar o lugar de uma disposição testamentária ao abrigo da Lei dos Testamentos de Manitoba, a fim de evitar despesas de sucessão e deveres de sucessão, e não para criar uma confiança irrevogável através de uma transferência vinculativa dos bens. O tribunal citado na seguinte passagem:

” A lei é clara que, para dar validade a uma declaração de confiança de bens, é necessário que o doador ou concedente tenha absolutamente desvinculado do seu interesse no bem, e tenha efectivamente colocado tal interesse fora do seu próprio alcance. Ver Warriner v. Rogers (1873) L.R. 16 Eq. 340, 42 L.J. Ch. 581; Richards v. Delbridge (1874) L.R. 18 Eq. 11, 43 L.J. Ch. 459; In re Shield; Pethybridge v. Burrow (1885) 53 L.T. 5. Qualquer que seja a forma de um instrumento, se a pessoa que o executa pretender que este só produza efeitos após a sua morte, e depende da sua morte pelo seu vigor e efeito, não é um trust: In re Cassidy (1832) 4 Hagg. Ecc. 360, 162 E.R. 1477; Cock v. Cooke (1866) L.R. 1 P. 241, 36 L.J.P. 5; Sproule v. Murray (1919) 45 O.L.R. 326. Assim, em Malin v. Keighley (1794) 2 Ves. Jun. 333, 30 E.R. 659, o Mestre do Rolls disse:

I estabelecerá a regra tão ampla como esta; sempre que qualquer pessoa der propriedade, e apontar o objecto, a propriedade, e o caminho a seguir, que cria uma confiança, a menos que mostre claramente, que o seu desejo expresso é de ser controlado pelo partido; e que terá uma opção para o derrotar.

Arranca a regra de que um instrumento, ainda que sob a forma de uma escritura que só se torne operacional quando a morte do criador é testamentária no seu carácter, e o seu funcionamento depende da sua execução em conformidade com o The Manitoba Wills Act: Habergham v. Vincent (1793) 2 Ves Jr. 204, 30 E.R. 595; Shinbane v. Minuk, 36 Homem. R. 530, 2 W.W.R. 121; Hill v. Hill (1905) 8 O.L.R. 710; Towers v. Hogan (1889) 23 L.R. Ir. 53″

D) MacInnes v MacInnes (1935) S.C.R. 200

Este caso do Supremo Tribunal do Canadá envolveu um segurado que era membro de um fundo estabelecido pelos seus empregadores na natureza de seguro ou provisão para o futuro de tais empregados que aderiram. Se um empregado participante morresse, uma quantia era pagável ao seu beneficiário, tal como designado por ele, e ele poderia mudar o beneficiário ou revogar a designação. Num instrumento denominado “Aceitação do Empregado”, o segurado ordenou aos administradores fiduciários do fundo, aquando da sua retirada do mesmo, que lhe pagassem o montante a que tinha direito, aquando do seu falecimento, para pagar tal montante à sua esposa, ou de outra forma que pudesse ter designado pela última vez por escrito, depositado junto dos administradores fiduciários, ou por vontade própria. O documento foi testemunhado por uma única testemunha, e o Tribunal considerou que o documento era de natureza testamentária e, portanto, ineficaz para permitir que o beneficiário nomeado o recebesse. A participação do segurado no fundo tornou-se parte da sua herança, uma vez que o direito do beneficiário estava dependente da morte do empregado participante pelo seu “vigor e efeito”.

4. CONCLUSÃO

A questão de um documento ser ou não de natureza testamentária é uma área interessante mas algo confusa da lei. O princípio geral do direito é que se no momento da sua execução, o documento for legalmente eficaz para passar algum interesse imediato no bem, por menor que seja, então a transacção não será classificada como testamentária. Em muitos dos casos, os tribunais adoptaram uma abordagem muito liberal para descobrir que foi criado um interesse imediato no bem que não está dependente da morte pelo seu “vigor e efeito”. No entanto, os solicitadores do património devem estar bem cientes das possíveis armadilhas na elaboração de documentos que não se destinam a ser de natureza testamentária, mas que, devido aos procedimentos de planeamento do património, poderiam muito bem ser considerados como tal por um Tribunal posterior, se não for aplicado o devido cuidado.